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www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/analisis.html
en todo caso aca esta el articulo completo:
FILIACIÓN
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY N° 19.585
PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO DE LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Sergio Benavente Mercado Abogado Magister en Derecho
1. Concepto.
La filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre.
Es la relación de descendencia entre dos personas en la que una es padre o madre y la otra hijo de aquella.
2. Clases de filiación.
En la actual legislación (Código Civil sin la modificación de la Ley N° 19.585) encontramos 2 clases de filiación:
1) Filiación Legítima.
2) Filiación Ilegítima.
Filiación Legítima: Se caracteriza por el matrimonio de los padres. Así, son hijos legítimos (art. 35 y art. 179 C.C.):
- los concebidos durante el matrimonio verdadero de sus padres.
- los concebidos durante el matrimonio nulo en los casos del artículo 122.
- los legitimados por el matrimonio de los padres posterior a la concepción.
Filiación Ilegítima: Es consecuencia del hecho natural de la procreación sin que los padres estén unidos por el vínculo matrimonial. Se caracteriza por la concepción sin matrimonio, es decir faltan dos elementos: 1) el matrimonio de los padres; y 2) la concepción dentro del mismo.
La filiación ilegítima puede ser de dos clases (art. 36 C.C.):
A. Filiación Natural
B. Filiación simplemente ilegítima.
- Filiación Natural. De los artículos 36 y 270 se desprende que el hijo natural es aquel cuya filiación se encuentra fehacientemente establecida, sea porque los padres lo han reconocido o porque la paternidad o maternidad natural ha quedado judicialmente demostrada. Las formas de reconocimiento del hijo natural se encuentran establecidas en el art. 271 del C.C. y se distingue:
a) El reconocimiento voluntario, que puede ser: a.1. Espontáneo: - Expreso (art. 271 N° 1 inc. 1) - Tácito (art. 271 N° 1 inc. 2)
a.2. Provocado: (art. 271 N° 5)
b) El reconocimiento forzado. (art. 271 N° 2, 3 y 4). Los N° 2 y 3 se refieren a la paternidad y maternidad. El N° 4 se refiere a la maternidad.
- Filiación simplemente Ilegítima: Los hijos ilegítimos son aquellos que nacidos fuera del matrimonio no han sido reconocidos o no han obtenido el reconocimiento de sus padres como naturales.
La doctrina distingue: a) El ilegítimo no reconocido, y b) El ilegítimo reconocido por su padre o madre o por ambos con el sólo objeto de obtener derecho a alimentos. Las causales para lo anterior se encuentran establecidas en al art. 289 C.C.
3. Efectos de la Filiación Legítima.
Por efectos de la filiación legítima se entienden los derechos y obligaciones que de ella derivan. Estos efectos son los siguientes:
1) Da origen a los derechos y obligaciones recíprocas entre padres e hijos, que son de carácter meramente familiar, y que desde el punto de vista del padre en relación con el hijo constituye lo que se llama la Autoridad paterna. Principalmente son:
a) El derecho de alimentos congruos de hijos y padre:
b) El derecho y deber de los padres de tuición de los hijos.
2) Da origen a la patria potestad. La patria potestad (art. 240) es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
- Sujeto activo: padre o madre, legítimos.
- Sujeto pasivo: hijo no emancipado: hijo de familia: hijo legítimo.
- Objetivo; Los bienes del hijo.
La patria potestad confiere al sujeto activo los siguientes atributos:
a) El derecho de usufructo sobre los bienes del hijo, denominado usufructo legal del padre o derecho de goce.
b) La facultad o derecho de administrar los bienes del hijo.
c) La facultad de representarlo (judicial y extrajudicialmente).
3) Da origen a importantes derechos hereditarios. El hijo en la sucesión de su padre es:- heredero abintestato, - legitimario y - asignatario de la cuarta de mejoras. También son herederos, legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras los ascendientes legítimos.
4. Efectos de la Filiación Natural.
1) La filiación sólo produce efectos limitados o personales, es decir, el hijo natural sólo tiene esta calidad respecto del padre o madre que lo haya reconocido en alguna de las formas señaladas en el art. 271. Así, el reconocimiento no vincula al hijo con los parientes del padre. Consecuencia de ello es que el abuelo, según el art. 993, no sucede al hijo natural abintestato y tampoco le debe alimentos, por ello se dice que en Chile "el hijo natural no tiene abuelos".
2) El padre natural o madre no tiene la patria potestad respecto del hijo, porque ésta sólo la ejercen los legítimos, por lo tanto el padre natural no representa al hijo natural ni administra ni usufructa de sus bienes.
3) Da origen a ciertos derechos y obligaciones de los padres e hijos naturales.
- Derechos de los hijos naturales. Los más importante son:
- el derecho al nombre,
- el derecho de alimentos congruos (que son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social), y
- derechos hereditarios en la herencia de su padre, a saber:
1.- Es heredero abintestato
2.- Es asignatario forzoso; legitimario.
3.- Es asignatario de la cuarta parte de mejoras.
4.- Concurre con los hijos legítimos; pero sólo le corresponde la mitad de la cuota de los legítimos, y con un máximo en total de un tercio.
- Derechos de los padres naturales. La ley establece ciertos derechos sólo respecto de los padres que hayan reconocido voluntariamente al hijo, a saber:
- derecho de tuición, y
- derechos hereditarios:
- como heredero abintestato, y
- asignatario forzoso: legitimario (art. 1182 N° 4)
Sin embargo, se establece como un derecho general de los padres naturales, aplicable tanto a los que han reconocido voluntaria como forzadamente al hijo - ya que el art. 321 N° 5 no distingue - el derecho de alimentos necesarios, que son los que le dan lo que basta para sustentar la vida.
5. Efectos de la Filiación Simplemente Ilegítima
1) La sentencia que acoja la acción de alimentos (o de investigación de la filiación ilegítima) y el cumplimiento de esta sentencia no conferirá la calidad de hijo natural. Por su parte la sentencia que rechace la acción de alimentos no privará al hijo del derecho de reclamar esa calidad - de hijo natural - (art. 280 inc. final).
2) Se confiere al hijo ilegítimo derechos de alimentos necesarios, salvo la situación del art. 280 N° 5, en que se deben alimentos congruos.
- Los alimentos suministrados por el padre o la madre correrán desde la 1ª demanda, y no se podrán pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre (ilegítimo) y se interponga durante el año subsiguiente al parto.
- La ley 14.908 en su art. 4°, establece derecho de alimentos necesarios respecto de la madre del hijo (ilegítimo) que está por nacer, pero solo en los casos de los N° 1, 3 y 5 del art. 280 del C.C.
3) Se deben alimentos a la madre, siempre que no haya abandonado al hijo ilegítimo en la infancia.
6. Ley sobre Filiación Única, N° 19.585, publicada en el Diario Oficial, el 26 de octubre de 1998 y cuya entrada en vigor se producirá un año después de su publicación, es decir, el 27 de octubre de 1999.
Análisis. El estudio de esta ley lo dividiremos en 5 partes:
- Reglas Generales.
- Determinación de la maternidad.
- Determinación de la filiación matrimonial.
- Determinación de la filiación no matrimonial.
- Efectos de la filiación única.
7. Reglas Generales
7.1 Esta ley modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, modificación que se centra en la derogación de los Títulos VII a XV del Libro I, ambos inclusive, compuestos por los art. 179 a 296, e introducción al Libro I de unos nuevos Títulos VII a X, a saber:
- Título VII, De la filiación, arts. 179 - 194 (antes, De los hijos legítimos concebidos en matrimonio, arts. 179 - 201).
- Título VIII, De las acciones de filiación, arts. 195 - 221 (antes, De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepción, arts. 202 - 218).
- Título IX, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, arts. 222 - 242 (antes, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, arts. 219 - 239).
- Título X, De la patria potestad, arts. 243 - 273 (antes, De la patria potestad, arts. 240 - 263)
7.2 Clasificación de la filiación.
1.- Filiación biológica - filiación adoptiva. Aunque la ley no lo dice expresamente, del art. 179 se desprende la distinción primaria entre la filiación biológica o natural y filiación adoptiva. La natural es aquella que proviene de la sangre, y la adoptiva, la que emana de la adopción y se rige por la ley respectiva.
2.- Filiación matrimonial - filiación no matrimonial. El art. 179 en su inc. 1° señala que "La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial".
La filiación es matrimonial en tres situaciones (art. 180):
- cuando existe matrimonio entre los padres al tiempos de la concepción,
- cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo del nacimiento del hijo,
- y también es matrimonial, la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad o maternidad:
* hayan estado previamente determinadas por los medios que el C.C. establece.
* o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita por el art. 187.
En los demás casos la filiación es no matrimonial.
7.3 Por último, nos referimos al art. 182: "El padre y la madre del hijo concebido mediante las técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta".
Este artículo es de aplicación general tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, y se le critica en cuanto es una disposición poco clara y un tanto vaga que puede generar confusiones.
8. Determinación de la Maternidad
8.1. La nueva ley no define que se entiende por maternidad, por lo tanto recurriremos a la definición contenida en el antiguo art. 293, en virtud de la cual, la maternidad es el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo.
Así la maternidad es un hecho material que supone dos hechos:
1) Que efectivamente se haya verificado el parto.
2) La identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por suyo, sea realmente producto del parto.
8.2. Formas de determinación de la maternidad. Tres son las formas para determinar legalmente la maternidad ( art. 183):
a) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil,
b) Por reconocimiento de la maternidad efectuado por la madre conforme a las normas establecidas en el Código, y
c) Por sentencia firme en juicio de filiación.
9. Determinación de la Filiación Matrimonial
9.1 Los elementos que determinan la filiación matrimonial son: ( art. 185 inc. 1°)
1. La maternidad.
2. El matrimonio de los padres. El matrimonio puede ser:
* valido (lo normal)
* nulo - putativo
* nulo en los casos del art. 122 (3 situaciones).
3. El nacimiento dentro del matrimonio.
4. La paternidad
Lo anterior es la regla general, en que ya sea la concepción o el nacimiento se han producido durante el matrimonio de los padres. Sin embargo, tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada:
* por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas,
* o en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a las normas de la filiación no matrimonial, y
* también, por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
9.2. Determinación de la paternidad. La nueva normativa bajo el título "De la determinación de la filiación matrimonial", establece en el art. 184 las normas sobre determinación de la paternidad.
Se establece una presunción de paternidad respecto de los hijos nacidos después del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Sin embargo, se establecen ciertas excepciones a esta presunción ( art. 184 incs. 2 y siguientes).
10. La determinación de la Filiación no Matrimonial
La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación ( art. 186). Es decir, la filiación no matrimonial puede ser reconocida voluntaria o forzadamente. La voluntaria a su vez puede ser espontánea o provocada.
A. Reconocimiento Voluntario: El reconocimiento voluntario de un hijo puede clasificarse - al igual que el antiguo reconocimiento de hijo natural - en espontáneo y provocado
A.1. El reconocimiento espontáneo o voluntario propiamente tal, puede hacerse de las siguientes formas, a saber:
- En forma expresa ( art. 187), mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1° Ante el Oficial del registro Civil, al momento de inscribir el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil;
3° En escritura pública, o
4° En un acto testamentario.
El reconocimiento debe constar en la inscripción del nacimiento y de no ser así, debe subinscribirse al margen de la misma.
- O tácitamente ( art. 188 inc. 1°), por el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento.
Si es uno sólo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo.
A.2. El reconocimiento provocado voluntario ( art. 188 inc. 2°), es aquel obtenido a partir de la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. El acta en que conste la confesión se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.
Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al efecto ( art. 188 inc. final). Esta disposición es aplicación de la doctrina del abuso del derecho en ejercicio de acciones judiciales.
B. Reconocimiento Forzado. La ley conforme al art. 195 posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en el nuevo Título VIII del Libro I del C.C., denominada "De las acciones de filiación".
El derecho de reclamar la filiación, que se manifiesta en una acción judicial - la acción de filiación -, es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales si son prescriptibles y renunciables conforme a las reglas generales de dichas instituciones.
Características del proceso de investigación judicial de la filiación:
1) El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda ( art. 196 inc. 1°). Es decir, el juez debe efectuar un examen previo al examen sobre el fondo, en el que debe evaluar dos conceptos que aparecen un poco vagos, como son "los antecedentes suficientes" y "los hechos plausibles" en que se funda la demanda.
Cuando no le dé curso a la demanda por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción.
Esta restricción que la ley impone al juez, aparece ciertamente contradictoria al espíritu mismo de la ley, cual es posibilitar una investigación amplia de la paternidad o maternidad. Con ella en consecuencia, se protege a la persona contra quien se intenta la acción de filiación, como una forma de evitar que se vea enfrentada a un proceso que en definitiva no tenga ningún fundamento.
Sin embargo, debemos señalar que sin duda representa un avance con respecto a la antigua normativa contenida en al art. 271 N° 2 inc. 2°, en el cual se exigía fundar la acción de reconocimiento de hijo natural en un instrumento público o privado emanado del supuesto padre o madre, del cual se desprenda una confesión de paternidad o maternidad, la cual además debía tener el carácter de manifiesta.
2) El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales ( art. 197 inc. 1°).
3) La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada estará obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado ( art. 197 inc. 2°). Esta disposición, al igual que la contenida en el art. 188 inc. final, es aplicación de la doctrina del abuso del derecho en el ejercicio de acciones judiciales.
4) La maternidad y la paternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte ( art. 198).
Sin embargo, la ley consagra ciertas normas aplicables a determinados medios probatorios, a saber:
a.- En cuanto a la prueba de testigos, establece que ésta por si sola no es suficiente para los efectos de determinar la maternidad o paternidad.
b.- Respecto de la prueba de presunciones, éstas deben cumplir con los requisitos del art. 1712, es decir, ser graves, precisas y concordantes.
c.- Respecto de las pruebas periciales de carácter biológico, se establece que se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Se establece a su vez, que las partes tienen siempre y por una sola vez, derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
Sanción para el que sin causa justificada se niega a peritaje biológico. La ley señala que la negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art. 426 del C.P.C., es decir, podrá darle valor de plena prueba o no dárselo.
d.- Respecto de la posesión notoria de la calidad de hijo, se establece que este medio de prueba servirá para acreditar suficientemente la filiación, siempre que la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona: 1° haya durado a lo menos 5 años continuos, y 2° ésta se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable ( art. 200 inc. 1° ).
La propia disposición legal nos da un concepto de posesión notoria del estado civil de hijo, señalando que ésta consiste "en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general le hayan reputado y reconocido como tal".
Así la posesión notoria de la calidad del hijo, está compuesta de 3 elementos: nombre, tratamiento y fama.
Por último, el art. 201 nos señala que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de contradicción entre unas y otras, salvo que existan graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo, en cuyo caso prevalecerá la prueba biológica.
11. Efectos de la Filiación Única.
Son los derechos y obligaciones que de ella derivan, y se generan entre los padres y los "hijos", sin distinción de matrimoniales o no matrimoniales, todos gozan de los mismos derechos. Se termina así, con la antigua discriminación entre los hijos legítimos v/s los ilegítimos, sean éstos últimos, naturales o simplemente ilegítimos.
Los efectos de la filiación son los siguientes:
1) Da origen a derechos y obligaciones entre padres e hijos, que son fundamentalmente de carácter familiar.
2) Da origen a la patria potestad.
3) Da origen a derechos hereditarios. Se modifican las reglas de derecho sucesorio.
1.- DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS (TITULO IX)
Nos referimos fundamentalmente al derecho de alimentos y al derecho de tuición de los hijos.
- Derecho de alimentos. Dos son fundamentalmente, las modificaciones introducidas por la ley N° 19.585 en materia de derecho de alimentos:
1) En cuanto a los titulares del mismo, ya que según el nuevo art. 321; "Se deben alimentos:
1° Al cónyuge;
2° A los descendientes;
3° A los ascendientes;
4° A los hermanos, y
5° Al que hizo una donación cuantiosa, sino hubiere sido rescindida o revocada.
Así, los hijos - sin discriminación de ningún tipo -, una vez que se encuentra establecida la filiación en las formas establecidas en la ley, tienen derecho de alimentos respecto de sus padres. A su vez, los padres e incluso los abuelos - ya que la ley habla de ascendientes -, también sin discriminación alguna, tienen derecho de alimentos respecto de sus hijos.
2) En cuanto a la naturaleza de los alimentos debidos, en la nueva normativa ya no se distingue entre alimentos congruos y necesarios, sino que se establece en el art. 323 que "los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" (inc. 1°). Es decir ya no existen los alimentos necesarios, entendidos éstos como necesarios para sustentar la vida, sino que ahora todos los alimentos son congruos, es decir, deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
- Derecho de tuición de los hijos. En principio, la tuición de los hijos le corresponde a los padres de consuno o al padre o madre sobreviviente. ( art. 224).
Sin embargo, respecto del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, pero reconocido por uno de los padres, la tuición le corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si nadie lo ha reconocido, tendrá su cuidado la persona que determine el juez.
Si los padres viven separados, el cuidado de los hijos le corresponde a la madre ( art. 225). Pero es en el inciso 2° de esta disposición donde encontramos la modificación más importante introducida respecto de la tuición o cuidado de los hijos. En efecto, cuando los padres viven separados, la ley autoriza a que mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponde al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
2.- LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad - según el nuevo art. 243 - es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. En esta nueva definición se elimina el adjetivo de "legítimos", contenido en el antiguo art. 240, siendo por tanto, sujeto de patria potestad, el padre o la madre. A su vez, el sujeto pasivo de la misma - el hijo no emancipado -, ya no es el hijo legítimo, ya que esta categoría no existe, sino simplemente "el hijo". Por último, el objeto de la Patria Potestad son los bienes del hijo.
- Según la nueva normativa, el ejercicio de la patria potestad puede ser objeto de acuerdo por los padres. En efecto, según el art. 244 inc. 1° "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo escrito por escritura pública o acta ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento". En todo caso, a falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad le corresponde al padre.
Esta posibilidad de modificar el ejercicio de la patria potestad entre los padres introducida por la nueva ley, nos lleva a pensar que las normas sobre patria potestad, que bajo la antigua normativa eran claramente de orden público, hoy parecen quedar bajo la autonomía de la voluntad de los padres.
- Aspectos que comprende la patria potestad:
1° El derecho legal del goce sobre los bienes de los hijos;
2° El derecho de administración de los bienes de los hijos, y
3° La representación legal de los hijos.
Los dos primeros aspectos se encuentran regulados en el párrafo segundo del Título X, de los arts. 250 a 259; y el último aspecto, en el párrafo tercero del mismo título, de los arts. 260 a 266.
3.- DERECHOS HEREDITARIOS.
La nueva ley sobre filiación N° 19.585, introdujo modificaciones en la sucesión por causa de muerte, tanto en la sucesión testada como en la intestada.
A. Modificación en la sucesión intestada o abintestato.
A.1. Antes se distinguía entre la sucesión regular, que era la del causante hijo legítimo y la sucesión irregular, que era la del causante hijo ilegítimo, distinguiéndose a su vez la del hijo natural y la del hijo simplemente ilegítimo. Cada una de estas sucesiones tenía sus propios ordenes sucesorios.
Hoy, al eliminarse las discriminaciones entre hijos ilegítimos naturales y simplemente ilegítimos, sólo existe una sucesión, la del hijo.
A.2. En esta sucesión única, los nuevos ordenes sucesorios son ( art. 988):
1° Orden sucesorio. Descendiente más cónyuge sobreviviente. ( art. 988)
* La cabeza de este orden son los descendientes, es decir, los hijos, personalmente o representados. Sin ellos este orden sucesorio no opera, y sucede el orden siguiente.
* Debemos precisar, que el cónyuge ahora concurre en este orden como heredero y no por su "porción conyugal" como lo hacía en el antiguo art. 988, institución que ha desaparecido en la nueva normativa (así, se elimina el N°5 del art. 959).
* Como distribuir la herencia. Debemos distinguir 2 situaciones:
- Si concurren los hijos solos: llevan toda la herencia, ya que excluyen a todos los otros herederos. Entre los hijos (matrimoniales o no matrimoniales), la herencia se divide en partes iguales.
- Si concurren con el cónyuge sobreviviente: el cónyuge sobreviviente llevará una porción que será:
- Si hay más de un hijo, equivalente al doble de lo que por legítima riguroso o efectiva le corresponda a cada hijo; y
- Si hay un sólo hijo, igual a la legítima riguroso o efectiva de ese hijo.
Pero, en todo caso, es decir, sea que existan más de un hijo o sólo uno, la porción del cónyuge sobreviviente no podrá ser inferior a la cuarta parte de la herencia, o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.
2° Orden Sucesorio. Ascendientes más cónyuge sobreviviente. ( art. 989).
* La cabeza de este orden son, tanto "los ascendientes" de grado más próximo como el cónyuge sobreviviente, de manera que para que opere el orden siguiente es necesario que falten ambos. En todo caso, la ley precisa que basta un solo ascendiente de grado más próximo, el cual sucederá en todos los bienes o en toda la porción de los ascendientes, según el caso ( art. 989 inc. 3°).
* Como distribuir la herencia. Debemos distinguir 3 situaciones:
- Si concurren los ascendientes solos: llevan toda la herencia.
- Si concurre el cónyuge sobreviviente solo: lleva toda la herencia.
- Si concurren ambos: la herencia se divide en 3 partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.
3° Orden sucesorio. Hermanos. ( art. 990).
* Suceden al difunto sus "hermanos" – todos - cuando éste no ha dejado descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge.
* Como distribuir la herencia. Los hermanos del difunto llevan toda la herencia, sin embargo, la ley distingue y discrimina entre los hermanos de doble conjunción y de simple conjunción.
Los hermanos de simple conjunción, o sea los que sólo lo son por parte de padre o madre, llevarán una cuota en la herencia que será la mitad de la porción del hermano de doble conjunción carnal.
4° Orden sucesorio. Colaterales. ( art. 992).
* A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, suceden al difunto los otros colaterales de grado más próximo hasta el sexto grado inclusive, sea de doble o de simple conjunción.
* Como distribuir la herencia. Los colaterales llevan toda la herencia, pero nuevamente la ley discrimina entre los colaterales de doble y de simple conjunción.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que solo son parientes del difunto por parte de padre o parte de madre.
* Por último, debemos señalar que el colateral o los colaterales de grado más próximo excluyen a los otros colaterales ( art. 992 inc. final)
5° Orden sucesorio. El fisco. ( art. 995).
A falta de todos los herederos abintestatos designados anteriormente, sucede el Fisco de Chile.
A.3. Se introduce en el art. 1337 un nuevo N° 10, pasa el actual a ser N° 11, por el cual se le confiere al cónyuge sobreviviente dos derechos:
1° Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjunción en favor suyo de la propiedad del inmueble en que reside y sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
2° Derecho a pedir, cuando el valor total de dichos bienes exceda su cuota hereditaria, que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
B. Modificaciones en la sucesión Testada.
La principal modificación se refiere a la transformación íntegra del art. 1182 que establece quienes son legitimarios y por tanto asignatarios forzosos.
Art. 1182. Son legitimarios:
1° Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2° Los ascendientes, y
3° El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que se constituye o de la que deriva el parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal".
12. Críticas a la nueva normativa
Esta nueva ley, no obstante que su objetivo fue eliminar toda clase de discriminación entre los hijos, mantiene ciertas desigualdades. Así por ejemplo, en el art. 228 discriminan entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, al disponer que: "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo no nacido en ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge".
Además en los arts. 990 y 992 se establecen - como ya lo analizamos - discriminaciones en materia sucesoria respecto de los hermanos y colaterales de simple conjunción frente a los de doble conjunción o carnales.
- asignatario forzoso: legitimario (art. 1182 N° 4)
Sin embargo, se establece como un derecho general de los padres naturales, aplicable tanto a los que han reconocido voluntaria como forzadamente al hijo - ya que el art. 321 N° 5 no distingue - el derecho de alimentos necesarios, que son los que le dan lo que basta para sustentar la vida.
5. Efectos de la Filiación Simplemente Ilegítima
1) La sentencia que acoja la acción de alimentos (o de investigación de la filiación ilegítima) y el cumplimiento de esta sentencia no conferirá la calidad de hijo natural. Por su parte la sentencia que rechace la acción de alimentos no privará al hijo del derecho de reclamar esa calidad - de hijo natural - (art. 280 inc. final).
2) Se confiere al hijo ilegítimo derechos de alimentos necesarios, salvo la situación del art. 280 N° 5, en que se deben alimentos congruos.
- Los alimentos suministrados por el padre o la madre correrán desde la 1ª demanda, y no se podrán pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre (ilegítimo) y se interponga durante el año subsiguiente al parto.
- La ley 14.908 en su art. 4°, establece derecho de alimentos necesarios respecto de la madre del hijo (ilegítimo) que está por nacer, pero solo en los casos de los N° 1, 3 y 5 del art. 280 del C.C.
3) Se deben alimentos a la madre, siempre que no haya abandonado al hijo ilegítimo en la infancia.
6. Ley sobre Filiación Única, N° 19.585, publicada en el Diario Oficial, el 26 de octubre de 1998 y cuya entrada en vigor se producirá un año después de su publicación, es decir, el 27 de octubre de 1999.
Análisis. El estudio de esta ley lo dividiremos en 5 partes:
- Reglas Generales.
- Determinación de la maternidad.
- Determinación de la filiación matrimonial.
- Determinación de la filiación no matrimonial.
- Efectos de la filiación única.
7. Reglas Generales
7.1 Esta ley modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, modificación que se centra en la derogación de los Títulos VII a XV del Libro I, ambos inclusive, compuestos por los art. 179 a 296, e introducción al Libro I de unos nuevos Títulos VII a X, a saber:
- Título VII, De la filiación, arts. 179 - 194 (antes, De los hijos legítimos concebidos en matrimonio, arts. 179 - 201).
- Título VIII, De las acciones de filiación, arts. 195 - 221 (antes, De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepción, arts. 202 - 218).
- Título IX, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, arts. 222 - 242 (antes, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, arts. 219 - 239).
- Título X, De la patria potestad, arts. 243 - 273 (antes, De la patria potestad, arts. 240 - 263)
7.2 Clasificación de la filiación.
1.- Filiación biológica - filiación adoptiva. Aunque la ley no lo dice expresamente, del art. 179 se desprende la distinción primaria entre la filiación biológica o natural y filiación adoptiva. La natural es aquella que proviene de la sangre, y la adoptiva, la que emana de la adopción y se rige por la ley respectiva.
2.- Filiación matrimonial - filiación no matrimonial. El art. 179 en su inc. 1° señala que "La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial".
La filiación es matrimonial en tres situaciones ( art. 180):
- cuando existe matrimonio entre los padres al tiempos de la concepción,
- cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo del nacimiento del hijo,
- y también es matrimonial, la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad o maternidad:
* hayan estado previamente determinadas por los medios que el C.C. establece.
* o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita por el art. 187.
En los demás casos la filiación es no matrimonial.
7.3 Por último, nos referimos al art. 182: "El padre y la madre del hijo concebido mediante las técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta".
Este artículo es de aplicación general tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, y se le critica en cuanto es una disposición poco clara y un tanto vaga que puede generar confusiones.
8. Determinación de la Maternidad
8.1. La nueva ley no define que se entiende por maternidad, por lo tanto recurriremos a la definición contenida en el antiguo art. 293, en virtud de la cual, la maternidad es el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo.
Así la maternidad es un hecho material que supone dos hechos:
1) Que efectivamente se haya verificado el parto.
2) La identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por suyo, sea realmente producto del parto.
8.2. Formas de determinación de la maternidad. Tres son las formas para determinar legalmente la maternidad ( art. 183):
a) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil,
b) Por reconocimiento de la maternidad efectuado por la madre conforme a las normas establecidas en el Código, y
c) Por sentencia firme en juicio de filiación.
9. Determinación de la Filiación Matrimonial
9.1 Los elementos que determinan la filiación matrimonial son: ( art. 185 inc. 1°)
1. La maternidad.
2. El matrimonio de los padres. El matrimonio puede ser:
* valido (lo normal)
* nulo - putativo
* nulo en los casos del art. 122 (3 situaciones).
3. El nacimiento dentro del matrimonio.
4. La paternidad
Lo anterior es la regla general, en que ya sea la concepción o el nacimiento se han producido durante el matrimonio de los padres. Sin embargo, tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada:
* por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas,
* o en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a las normas de la filiación no matrimonial, y
* también, por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
9.2. Determinación de la paternidad. La nueva normativa bajo el título "De la determinación de la filiación matrimonial", establece en el art. 184 las normas sobre determinación de la paternidad.
Se establece una presunción de paternidad respecto de los hijos nacidos después del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Sin embargo, se establecen ciertas excepciones a esta presunción ( art. 184 incs. 2 y siguientes).
10. La determinación de la Filiación no Matrimonial
La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación ( art. 186). Es decir, la filiación no matrimonial puede ser reconocida voluntaria o forzadamente. La voluntaria a su vez puede ser espontánea o provocada.
A. Reconocimiento Voluntario: El reconocimiento voluntario de un hijo puede clasificarse - al igual que el antiguo reconocimiento de hijo natural - en espontáneo y provocado
A.1. El reconocimiento espontáneo o voluntario propiamente tal, puede hacerse de las siguientes formas, a saber:
- En forma expresa ( art. 187), mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1° Ante el Oficial del registro Civil, al momento de inscribir el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil;
3° En escritura pública, o
4° En un acto testamentario.
El reconocimiento debe constar en la inscripción del nacimiento y de no ser así, debe subinscribirse al margen de la misma.
- O tácitamente ( art. 188 inc. 1°), por el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento.
Si es uno sólo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo.
A.2. El reconocimiento provocado voluntario ( art. 188 inc. 2°), es aquel obtenido a partir de la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. El acta en que conste la confesión se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.
Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al efecto ( art. 188 inc. final). Esta disposición es aplicación de la doctrina del abuso del derecho en ejercicio de acciones judiciales.
B. Reconocimiento Forzado. La ley conforme al art. 195 posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en el nuevo Título VIII del Libro I del C.C., denominada "De las acciones de filiación".
El derecho de reclamar la filiación, que se manifiesta en una acción judicial - la acción de filiación -, es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales si son prescriptibles y renunciables conforme a las reglas generales de dichas instituciones.
Características del proceso de investigación judicial de la filiación:
1) El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda ( art. 196 inc. 1°). Es decir, el juez debe efectuar un examen previo al examen sobre el fondo, en el que debe evaluar dos conceptos que aparecen un poco vagos, como son "los antecedentes suficientes" y "los hechos plausibles" en que se funda la demanda.
Cuando no le dé curso a la demanda por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción.
Esta restricción que la ley impone al juez, aparece ciertamente contradictoria al espíritu mismo de la ley, cual es posibilitar una investigación amplia de la paternidad o maternidad. Con ella en consecuencia, se protege a la persona contra quien se intenta la acción de filiación, como una forma de evitar que se vea enfrentada a un proceso que en definitiva no tenga ningún fundamento.
Sin embargo, debemos señalar que sin duda representa un avance con respecto a la antigua normativa contenida en al art. 271 N° 2 inc. 2°, en el cual se exigía fundar la acción de reconocimiento de hijo natural en un instrumento público o privado emanado del supuesto padre o madre, del cual se desprenda una confesión de paternidad o maternidad, la cual además debía tener el carácter de manifiesta.
2) El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales ( art. 197 inc. 1°).
3) La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada estará obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado ( art. 197 inc. 2°). Esta disposición, al igual que la contenida en el art. 188 inc. final, es aplicación de la doctrina del abuso del derecho en el ejercicio de acciones judiciales.
4) La maternidad y la paternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte ( art. 198).
Sin embargo, la ley consagra ciertas normas aplicables a determinados medios probatorios, a saber:
a.- En cuanto a la prueba de testigos, establece que ésta por si sola no es suficiente para los efectos de determinar la maternidad o paternidad.
b.- Respecto de la prueba de presunciones, éstas deben cumplir con los requisitos del art. 1712, es decir, ser graves, precisas y concordantes.
c.- Respecto de las pruebas periciales de carácter biológico, se establece que se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Se establece a su vez, que las partes tienen siempre y por una sola vez, derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
Sanción para el que sin causa justificada se niega a peritaje biológico. La ley señala que la negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art. 426 del C.P.C., es decir, podrá darle valor de plena prueba o no dárselo.
d.- Respecto de la posesión notoria de la calidad de hijo, se establece que este medio de prueba servirá para acreditar suficientemente la filiación, siempre que la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona: 1° haya durado a lo menos 5 años continuos, y 2° ésta se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable ( art. 200 inc. 1° ).
La propia disposición legal nos da un concepto de posesión notoria del estado civil de hijo, señalando que ésta consiste "en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general le hayan reputado y reconocido como tal".
Así la posesión notoria de la calidad del hijo, está compuesta de 3 elementos: nombre, tratamiento y fama.
Por último, el art. 201 nos señala que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de contradicción entre unas y otras, salvo que existan graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo, en cuyo caso prevalecerá la prueba biológica.
11. Efectos de la Filiación Única.
Son los derechos y obligaciones que de ella derivan, y se generan entre los padres y los "hijos", sin distinción de matrimoniales o no matrimoniales, todos gozan de los mismos derechos. Se termina así, con la antigua discriminación entre los hijos legítimos v/s los ilegítimos, sean éstos últimos, naturales o simplemente ilegítimos.
Los efectos de la filiación son los siguientes:
1) Da origen a derechos y obligaciones entre padres e hijos, que son fundamentalmente de carácter familiar.
2) Da origen a la patria potestad.
3) Da origen a derechos hereditarios. Se modifican las reglas de derecho sucesorio.
1.- DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS (TITULO IX)
Nos referimos fundamentalmente al derecho de alimentos y al derecho de tuición de los hijos.
- Derecho de alimentos. Dos son fundamentalmente, las modificaciones introducidas por la ley N° 19.585 en materia de derecho de alimentos:
1) En cuanto a los titulares del mismo, ya que según el nuevo art. 321; "Se deben alimentos:
1° Al cónyuge;
2° A los descendientes;
3° A los ascendientes;
4° A los hermanos, y
5° Al que hizo una donación cuantiosa, sino hubiere sido rescindida o revocada.
Así, los hijos - sin discriminación de ningún tipo -, una vez que se encuentra establecida la filiación en las formas establecidas en la ley, tienen derecho de alimentos respecto de sus padres. A su vez, los padres e incluso los abuelos - ya que la ley habla de ascendientes -, también sin discriminación alguna, tienen derecho de alimentos respecto de sus hijos.
2) En cuanto a la naturaleza de los alimentos debidos, en la nueva normativa ya no se distingue entre alimentos congruos y necesarios, sino que se establece en el art. 323 que "los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" (inc. 1°). Es decir ya no existen los alimentos necesarios, entendidos éstos como necesarios para sustentar la vida, sino que ahora todos los alimentos son congruos, es decir, deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
- Derecho de tuición de los hijos. En principio, la tuición de los hijos le corresponde a los padres de consuno o al padre o madre sobreviviente. ( art. 224).
Sin embargo, respecto del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, pero reconocido por uno de los padres, la tuición le corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si nadie lo ha reconocido, tendrá su cuidado la persona que determine el juez.
Si los padres viven separados, el cuidado de los hijos le corresponde a la madre ( art. 225). Pero es en el inciso 2° de esta disposición donde encontramos la modificación más importante introducida respecto de la tuición o cuidado de los hijos. En efecto, cuando los padres viven separados, la ley autoriza a que mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponde al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
2.- LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad - según el nuevo art. 243 - es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. En esta nueva definición se elimina el adjetivo de "legítimos", contenido en el antiguo art. 240, siendo por tanto, sujeto de patria potestad, el padre o la madre. A su vez, el sujeto pasivo de la misma - el hijo no emancipado -, ya no es el hijo legítimo, ya que esta categoría no existe, sino simplemente "el hijo". Por último, el objeto de la Patria Potestad son los bienes del hijo.
- Según la nueva normativa, el ejercicio de la patria potestad puede ser objeto de acuerdo por los padres. En efecto, según el art. 244 inc. 1° "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo escrito por escritura pública o acta ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento". En todo caso, a falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad le corresponde al padre.
Esta posibilidad de modificar el ejercicio de la patria potestad entre los padres introducida por la nueva ley, nos lleva a pensar que las normas sobre patria potestad, que bajo la antigua normativa eran claramente de orden público, hoy parecen quedar bajo la autonomía de la voluntad de los padres.
- Aspectos que comprende la patria potestad:
1° El derecho legal del goce sobre los bienes de los hijos;
2° El derecho de administración de los bienes de los hijos, y
3° La representación legal de los hijos.
Los dos primeros aspectos se encuentran regulados en el párrafo segundo del Título X, de los arts. 250 a 259; y el último aspecto, en el párrafo tercero del mismo título, de los arts. 260 a 266.
3.- DERECHOS HEREDITARIOS.
La nueva ley sobre filiación N° 19.585, introdujo modificaciones en la sucesión por causa de muerte, tanto en la sucesión testada como en la intestada.
A. Modificación en la sucesión intestada o abintestato.
A.1. Antes se distinguía entre la sucesión regular, que era la del causante hijo legítimo y la sucesión irregular, que era la del causante hijo ilegítimo, distinguiéndose a su vez la del hijo natural y la del hijo simplemente ilegítimo. Cada una de estas sucesiones tenía sus propios ordenes sucesorios.
Hoy, al eliminarse las discriminaciones entre hijos ilegítimos naturales y simplemente ilegítimos, sólo existe una sucesión, la del hijo.
A.2. En esta sucesión única, los nuevos ordenes sucesorios son ( art. 988):
1° Orden sucesorio. Descendiente más cónyuge sobreviviente. ( art. 988)
* La cabeza de este orden son los descendientes, es decir, los hijos, personalmente o representados. Sin ellos este orden sucesorio no opera, y sucede el orden siguiente.
* Debemos precisar, que el cónyuge ahora concurre en este orden como heredero y no por su "porción conyugal" como lo hacía en el antiguo art. 988, institución que ha desaparecido en la nueva normativa (así, se elimina el N°5 del art. 959).
* Como distribuir la herencia. Debemos distinguir 2 situaciones:
- Si concurren los hijos solos: llevan toda la herencia, ya que excluyen a todos los otros herederos. Entre los hijos (matrimoniales o no matrimoniales), la herencia se divide en partes iguales.
- Si concurren con el cónyuge sobreviviente: el cónyuge sobreviviente llevará una porción que será:
- Si hay más de un hijo, equivalente al doble de lo que por legítima riguroso o efectiva le corresponda a cada hijo; y
- Si hay un sólo hijo, igual a la legítima riguroso o efectiva de ese hijo.
Pero, en todo caso, es decir, sea que existan más de un hijo o sólo uno, la porción del cónyuge sobreviviente no podrá ser inferior a la cuarta parte de la herencia, o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.
2° Orden Sucesorio. Ascendientes más cónyuge sobreviviente. ( art. 989).
* La cabeza de este orden son, tanto "los ascendientes" de grado más próximo como el cónyuge sobreviviente, de manera que para que opere el orden siguiente es necesario que falten ambos. En todo caso, la ley precisa que basta un solo ascendiente de grado más próximo, el cual sucederá en todos los bienes o en toda la porción de los ascendientes, según el caso ( art. 989 inc. 3°).
* Como distribuir la herencia. Debemos distinguir 3 situaciones:
- Si concurren los ascendientes solos: llevan toda la herencia.
- Si concurre el cónyuge sobreviviente solo: lleva toda la herencia.
- Si concurren ambos: la herencia se divide en 3 partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.
3° Orden sucesorio. Hermanos. ( art. 990).
* Suceden al difunto sus "hermanos" – todos - cuando éste no ha dejado descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge.
* Como distribuir la herencia. Los hermanos del difunto llevan toda la herencia, sin embargo, la ley distingue y discrimina entre los hermanos de doble conjunción y de simple conjunción.
Los hermanos de simple conjunción, o sea los que sólo lo son por parte de padre o madre, llevarán una cuota en la herencia que será la mitad de la porción del hermano de doble conjunción carnal.
4° Orden sucesorio. Colaterales. ( art. 992).
* A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, suceden al difunto los otros colaterales de grado más próximo hasta el sexto grado inclusive, sea de doble o de simple conjunción.
* Como distribuir la herencia. Los colaterales llevan toda la herencia, pero nuevamente la ley discrimina entre los colaterales de doble y de simple conjunción.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que solo son parientes del difunto por parte de padre o parte de madre.
* Por último, debemos señalar que el colateral o los colaterales de grado más próximo excluyen a los otros colaterales ( art. 992 inc. final)
5° Orden sucesorio. El fisco. ( art. 995).
A falta de todos los herederos abintestatos designados anteriormente, sucede el Fisco de Chile.
A.3. Se introduce en el art. 1337 un nuevo N° 10, pasa el actual a ser N° 11, por el cual se le confiere al cónyuge sobreviviente dos derechos:
1° Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjunción en favor suyo de la propiedad del inmueble en que reside y sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
2° Derecho a pedir, cuando el valor total de dichos bienes exceda su cuota hereditaria, que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
B. Modificaciones en la sucesión Testada.
La principal modificación se refiere a la transformación íntegra del art. 1182 que establece quienes son legitimarios y por tanto asignatarios forzosos.
Art. 1182. Son legitimarios:
1° Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2° Los ascendientes, y
3° El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que se constituye o de la que deriva el parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal".
12. Críticas a la nueva normativa
Esta nueva ley, no obstante que su objetivo fue eliminar toda clase de discriminación entre los hijos, mantiene ciertas desigualdades. Así por ejemplo, en el art. 228 discriminan entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, al disponer que: "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo no nacido en ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge".
Además en los arts. 990 y 992 se establecen - como ya lo analizamos - discriminaciones en materia sucesoria respecto de los hermanos y colaterales de simple conjunción frente a los de doble conjunción o carnales.
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